Reorganizacja miejskiej spółki już nie pozwoli uniknąć przetargu

Najnowszy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej może zablokować coraz popularniejszy w ostatnim czasie sposób na omijanie ograniczeń dotyczących zamówień in-house. Zgodnie z przepisami gmina może ich udzielać własnej spółce komunalnej, ale tylko wówczas, gdy ta ponad 90 proc. swej działalności świadczy na rzecz macierzystej jednostki. Tymczasem wiele miejskich spółek funkcjonuje jednocześnie na komercyjnym rynku i nie zamierza z tego zrezygnować.

Sposób na obejście ograniczeń dotyczących in-house

Akceptowanym dotychczas, także w orzecznictwie, sposobem na ominięcie ustawowych ograniczeń było tworzenie spółki-córki, która zajmuje się tylko komercyjną działalnością. Wówczas spółka-matka może wykazać, że pracuje już prawie wyłącznie dla miasta. Albo też na odwrót – spółka-córka ma skupić się na realizacji zadań wyłącznie na rzecz własnej gminy. Tak właśnie zrobiono w Lubinie. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji (MPWiK) powołało do życia nowe przedsiębiorstwo – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Transport (MPOT), które miało zająć się wyłącznie odbiorem odpadów. Ponieważ dopiero zaczynało swoją działalność, nie mogło pokazać wcześniejszych przychodów, tylko powołało się na prognozy handlowe.

Czytaj więcej

Samorząd

Zamówienia in-house tylko po spełnieniu warunków. Ważny wyrok TSUE

Spółki komunalne mogą dostać zlecenie bez przetargu, tylko gdy skupiają się na pracy dla miasta. Zakładanie spółek-córek działających komercyjnie n...

Dokument ten nie przekonał składu orzekającego, ale ostatecznie nie to było powodem zakwestionowania procedury in-house i uwzględnienia odwołania. KIO uznała, że przy ocenie przesłanki dotyczącej 90 proc. należy brać pod uwagę przychód całej grupy spółek należących do miasta. A ich łączna działalność świadczona na rzecz samorządu jest mniejsza niż wymagany w ustawie próg.

„Nie można było pominąć kwestii funkcjonowania spółki w grupie podmiotów powiązanych z dominującą rolą MPWiK. Tym samym w tej sytuacji należało wyjść poza dotychczas przyjmowaną w polskim porządku prawnym wykładnię przesłanek udzielenia zamówienia in-house, która skupiała się na ustaleniu progu działalności powierzonej wyłącznie w odniesieniu do spółki prawa handlowego z pominięciem jej powiązań” – uzasadniła wyrok Izba (sygnatury akt: KIO 163/26 oraz KIO 174/26).

Czytaj więcej:

ABC Firmy Jeden dzień na ruch w miliardowym przetargu. Paradoksy odwołania od decyzji KIO

Jeśli odwołanie wpłynie do Krajowej Izby Odwoławczej w piątek, to konkurent będzie miał tylko jeden dzień roboczy na odparcie zarzutów. Łącznie ze...

Pro

TSUE: in-house nie może być nadużywany

Wyrok ten jest konsekwencją styczniowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w sprawie: C-692/23), w którym podkreślono, że wyjątek in-house nie może być nadużywany. Zamawiający przekonywał, że tego wyroku nie można przełożyć na jego sprawę, bo dotyczył on odwrotnej konfiguracji (działalność komercyjną przeniesiono do spółki-córki). KIO uznała, że nie ma to znaczenia.

„W kontekście ww. orzeczenia można sformułować twierdzenie, że tak należy weryfikować przychody dla całej grupy, aby wyjątek in-house nie był nadużywany, a przesłanki jego stosowania omijane” – napisała w uzasadnieniu.

– Wyrok Izby pokazuje, że zakładanie nowych spółek komunalnych, tylko po to, by zmieścić się w limicie wyznaczonym przez ustawę, jest pozbawione sensu. Przy obliczaniu tego, jaka część działalności jest świadczona na rzecz gminy, trzeba brać bowiem pod uwagę całą grupę kapitałową, w dowolnej konfiguracji – mówi radca prawny Waldemar Gumienny z kancelarii GUMIENNY.EU, który reprezentował firmę składającą odwołanie w tej sprawie.

– Mówiąc wprost, reorganizacja spółek komunalnych i próby posługiwania się prognozami finansowymi dla nowozałożonych spółek, patrząc przez pryzmat tego wyroku, raczej nie będą już skuteczne. Tymczasem właśnie w ten sposób samorządy dotychczas najczęściej wykazywały, że w przyszłości ich spółki komunalne będą wykonywać ponad 90 proc. swojej działalności na ich rzecz – zauważa.

Zamawiający już wiedzą, że zamówienie z wolnej ręki może być zakwestionowane

W praktyce miejscy urzędnicy muszą więc zdecydować, czy spółki komunalne radykalnie ograniczą działalność komercyjną i będą mogły skorzystać z procedury in-house, czy też zaczną rywalizować o publiczne zlecenia z prywatnymi firmami.

Czytaj więcej

Administracja państwowa

Prezes Krajowej Izby Odwoławczej dla „Rzeczpospolitej”: Boję się fali odejść

Członkowie Izby z każdym rokiem zarabiają relatywnie coraz mniej. Porównywałem kwotę bazową i od 2017 r. dla członka KIO wzrosła ona o kilkaset zło...

– Wyrok potwierdza ugruntowane na poziomie orzecznictwa TSUE stanowisko, że zamawiający nie mogą stosować wybiegów maskujących w celu prób wykazania spełnienia przesłanek dla zamówienia in-house. Kwestia powoływania kolejnych spółek, przeprowadzania rzekomych reorganizacji i powoływania się na prognozy finansowe zamiast na twarde dane historyczne jest niczym innym jak omijaniem przepisów – komentuje dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

– Dobrze, że organy odwoławcze korzystają z dorobku Trybunału. Szkoda jednak, że nie kierują własnych pytań prejudycjalnych. Niewątpliwie miałoby to bardzo dobry wpływ na rozumienie wielu przepisów – dodaje.

Po styczniowym wyroku TSUE niektórzy zamawiający sami zaczęli dochodzić do wniosku, że powoływanie spółek-córek nie gwarantuje już spełnienia przesłanki ustawowej do skorzystania z procedury in-house. Tak uznał Koszalin, który pierwotnie zamierzał udzielić z wolnej ręki zamówienia na odbiór odpadów własnej spółce. Po ogłoszeniu wspomnianego orzeczenia wycofał się z tego pomysłu i niedawno ogłosił w pełni konkurencyjny przetarg, w którym będą mogły wystartować prywatne firmy.

– Nie można mieć ciastka i zjeść ciastka, tymczasem tak dotychczas próbowały działać samorządy, z jednej strony próbując zlecać spółkom komunalnym zadania z wolnej ręki, a z drugiej strony nie chcąc ograniczać ich działalności na rynku komercyjnym – zauważa Waldemar Gumienny.